A criminalização do não pagamento do ICMS: Aplicação do direito penal em tema tributário

O ICMS é um tributo que está no nosso dia a dia. Ele é cobrado quando compramos eletrodomésticos, alimentos e até quando contratamos serviços. Os empresários devem recolher este imposto e repassar para o fisco. Mas quando isso não acontece, o empresário comete um crime?

Sendo a principal fonte de receita dos estados, o ICMS deve ser recolhido e repassado ao governo por uma empresa na venda de algum produto ou serviço.

Como tributo, o ICMS está sujeito à Lei Federal nº 8.137/1990, na qual define crimes contra a ordem tributária e econômica. O seu art. 2º, inciso II da referida lei está previsto o que segue:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

A questão prática do não recolhimento do ICMS no prazo legal foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio de Recurso em Habeas Corpus (RHC163334), discutindo se tal conduta é alcançado pelo direito penal, ou se deixar de recolher trata-se apenas de inadimplência a ser resolvido na esfera cível. 

O Ministro Relator Barroso teceu as seguintes observações durante o julgamento “os tributos, no estado democrático, são especialmente relevantes, pois é com a arrecadação dos tributos que se financia, não apenas os direitos fundamentais, os serviços públicos, a própria democracia e a percepção dos objetivos da República”. Ou seja, o não pagamento do referido tributo, impacta a renda do Estado, que deve cumprir com as responsabilidades governamentais como segurança, educação, infraestrutura.

O Ministro Barroso ainda teceu a seguinte diferenciação: 

a) Devedor inadimplente eventual: aquele que por alguma circunstância justificável deixou de recolher, em situações pontuais. Ex: Empresa passando por dificuldade financeira e tem que escolher em pagar salário ou o tributo.

b) Devedor inadimplente costumeiro: aquele que correntemente não paga, ou seja, há o dolo. Por isso, há a necessidade de interpor ação penal para averiguar se há o dolo.

Apenas Lewandowski, Marco Aurélio e Gilmar Mendes votaram contrário, defendendo que a matéria deveria ser resolvida na esfera cível, conforme previsão na Lei de Execuções Fiscais.

Assim, restou fixada a tese para instauração de ação penal em casos de não pagamento do ICMS no prazo legal pelo empresário, sendo penalizado em casos de dolo, ressaltando que o mero inadimplemento devido a uma situação econômica não o caracteriza.

Ocorre que, como se sabe a Constituição Federal prevê que não haverá prisão civil por dívida, vejamos:

Art. 5, inc. LXVII da Constituição Federal de 88

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Portanto, remeter esse tipo de dívida para o Direito Penal, sob pena de o contribuinte ser preso, significa afrontar o inciso LXVII, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, cuja redação proíbe a prisão civil por dívida, salvo algumas exceções que não se aplicam neste caso.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal acabou por legislar, já que inexiste o tipo penal. A falta de pagamento de imposto declarado não pressupõe automaticamente fraude, omissão ou falsidade nas informações prestadas.

Se existe uma declaração, um registro, uma confissão, é incompatível a ideia de crime ou dolo, ou seja, da vontade de se apropriar. É necessário ser reconhecida a vontade de lesionar o fisco.

O contribuinte que pratica dolo tem a vontade de fraudar, ocultar, isto é, ele não compartilha com o fisco as informações. Portanto, ao prestar declarações, o empresário reconhece o débito, logo é evidente a inocorrência de dolo, elemento subjetivo e objetivo do tipo penal.

Assim, a decisão poderá causar impactos negativos, uma vez que a penalização da conduta de declarar o ICMS sem o recolhimento, provoca no empresário a buscar de alternativas, a exemplo da Sonegação Fiscal, que de fato é prevista em lei como crime. 

REFERÊNCIAS

1) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Acesso em 10 de março de 2020.

2) https://www.youtube.com/watch?v=eVI2Ef4twg8&t=2253s. Julgamento completo do RHC163334. Acesso em 08 de março de 2020.

3) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Constituição Federal de 1988. Acesso em 09 de março de 2020.

4) Curso de Direito Tributário e Financeiro. CARNEIRO, Claudio. 6ª Edição – São Paulo: Saraiva, 2016. Pág. 515 e 516 

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Cristiano Barreto

Cristiano Barreto

Advogado no TCB Advocacia