A (In) Constitucionalidade da Contribuição destinada ao SEBRAE, APEX E ABDI

As contribuições sociais ou parafiscais são uma espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, conforme dita o art. 149 da Constituição Federal. Confira-se: 

Art. 149 compete à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas.

O artigo mencionado acima traduz que essas contribuições sociais se caracterizam pela correspondente finalidade de sua instituição e não pela simples destinação do produto da respectiva arrecadação, que induz a ideia de vinculação direta: a) do órgão do Poder Público, incumbido da intervenção no domínio econômico; ou b) da entidade gestora dos interesses da categoria profissional ou econômica. 

Dentro do universo das contribuições sociais, há que se destacarem as contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE), que são utilizadas como instrumento de política econômica a fim de enfrentar determinadas situações que exijam a intervenção da União na economia do país, e ainda, são utilizadas como meio de financiamento da intervenção que justificou sua instituição.  

Seja por fomento aos eixos da economia do país ou por controle as chamadas CIDES são partes importantes e complexas do sistema tributário brasileiro. 

Nesse contexto, a Contribuição destinada ao SEBRAE, Apex e ABDI, instituída através da Lei Ordinária nº 8.029 de 1990, é destinada à execução da política econômica do governo de estímulo às atividades de empresas de micro e pequeno porte. Com alíquota de 0,3% incidente sobre a folha de pagamentos, que serve de base de cálculo desta CIDE. Desse modo, o adicional de contribuição mencionado pode pesar muito no bolso das empresas que possuem muitos colabores. 

Ocorre que a constitucionalidade do tributo em referência já foi questionada diversas vezes e a recente tese de inconstitucionalidade que foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de Recurso Extraordinário (RE 603.624 – Tema 325 da Repercussão Geral), diz que com a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, que incluiu o inciso III no parágrafo 2º do art. 149 da CF, responsável por estabelecer as possíveis bases de cálculo das CIDEs, não permitiria a utilização de outra base de cálculo se não o ali previsto (faturamento, receita bruta ou valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro). Confira o que o artigo diz:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

III – poderão ter alíquotas:

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Grifo nosso).

O STF concluiu o julgamento do RE 603.624 no dia 23.09.2020 e decidiu, por maioria de seus membros, pela constitucionalidade da contribuição ao SEBRAE. A Suprema corte entendeu que, mesmo após o advento da EC nº 33/2001 não seria vedado utilizar a folha de salário das empresas como base de cálculo, pois o artigo 149, §2º, III, ‘a’ da Constituição Federal não instituiu um rol taxativo (exclusivo), mas sim exemplificativo para as contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. 

O julgamento foi acirrado, a Min. Relatora Rosa Weber votou pelo provimento do RE ao entender que o elenco de bases de incidência apresentado na alínea “a” do inciso III do parágrafo 2º do artigo 149 da CF não é meramente exemplificativo, mas taxativo. A Ministra ainda teceu que o artigo se trata de “efetiva delimitação de estatura constitucional das bases materiais de incidência das contribuições interventivas e sociais gerais”. Ela foi acompanhada pelos votos dos Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. 

A divergência foi aberta pelo Min. Alexandre de Moraes, que votou pelo desprovimento do recurso, no sentido de julgar constitucional a incidência das contribuições sobre a folha de pagamento das empresas, uma vez que a alteração promovida pela EC 33/01 não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e intervenção do domínio econômico.

O Ministro Alexandre de Moraes foi acompanhado pelos votos dos Ministros Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso, Carmem Lúcia, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Assim, restou fixada a seguinte tese: “As contribuições devidas ao Sebrae, Apex e ABDI, com fundamento na lei 8.029/90 foram recepcionadas pela EC 33/01.”

Infelizmente, não é a primeira vez que o STF julga constitucional lei que é literalmente oposta ao preceito definido na Constituição. Em que pese o momento atípico causado aos cofres públicos diante da pandemia mundial causada pelo COVID-19, a Suprema Corte vem adotando a posição de esticar as interpretações possíveis do texto constitucional, a fim de preservar a subsistência das exações. 

A redação constitucional do art. 149, contudo, não confere espaço para interpretação aquém do seu texto. A EC nº 33/2001 conferiu maturidade às contribuições, a fim de criar segurança jurídica na instituição de tais tributos. Com o resultado do julgado acima, o STF acabou por conferir espaço à instituição de novas contribuições com base de incidência diferente das enumeradas na Magna Carta, ou seja, praticamente entregou um papel em branco ao legislador que pode instituir bases de cálculo diversas em novas contribuições, tornando a nossa constituição numa mera orientação e não numa regra.  

No entanto, apesar da decisão tomada no Apelo Extraordinário remanesce a chance de limitar a base de cálculo das contribuições sobre a folha de salários em até 20 salários-mínimos. 

Isso porque, o STJ possui jurisprudência no sentido de que a Lei nº 6.950/1981 estabelece em seu art. 4º, parágrafo único, um limite de 20 salários para a base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros. Ao passo que a Fazenda Nacional defende a incidência sobre a integralidade da folha de salários baseada na suposta revogação do mencionado artigo pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986. 

O STJ entende que o art. 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogou o limite, de forma exclusiva, às contribuições previdenciárias previstas no caput do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, não tendo atingido as contribuições parafiscais previstas no parágrafo único do art. 4º da mencionada lei. O precedente foi formado em 2008 no julgamento do REsp nº 953.742/SC de relatoria do Ministro José Delgado. 

Ainda em decisão recente, a 1ª Turma do STJ decidiu no mesmo sentido do precedente através do REsp nº 1.570.980/SP, de 03.03.2020. Ademais, a Segunda Turma do STJ também possui julgados nesse sentido REsp 1.241.326/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2017 e REsp 1.439.511/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 2014.

Assim, apesar do reconhecimento da constitucionalidade da contribuição destinada ao SEBRAE, Apex e ABDI, é possível limitar a base de incidência da contribuição com fulcro no entendimento adotado pelo STJ. Uma “fulga” diante da subsistência forçada da constitucionalidade da contribuição. 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

1)http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3774549&numeroProcesso=603624&classeProcesso=RE&numeroTema=325#. Tema 325 – Subsistência da contribuição destinada ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001.

2) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Constituição Federal de 1988. Acesso em 09 de março de 2020.

3) Curso de Direito Tributário. MACHADO, Hugo de Britto. 24ª Edição – São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2004. Pgs. 387-390.

 

 

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Cristiano Barreto

Cristiano Barreto

Advogado no TCB Advocacia