Considerações sobre a tributação monofásica e o direito ao creditamento do PIS e da COFINS não cumulativos

O Chamado regime de tributação monofásico do PIS e da COFINS encontra fundamento no § 4º, do art. 149, da Constituição da República, incluído pela Emenda Constitucional No 33, de 2001, que possui a seguinte redação:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(…)

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez.      (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Tal modelo de tributação consiste, basicamente, na concentração do recolhimento dessas contribuições, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de determinados produtos, em alíquota mais elevada, na primeira fase da cadeia produtiva (Industrial ou Importador) de seguimentos econômicos específicos, desonerando as etapas subsequentes de comercialização ao atribuir alíquota zero para os distribuidores e varejistas. 

Assim, a título de exemplo, o art. 3º da Lei No 9.990/2000 concentrou o ônus do recolhimento do PIS/COFINS nas refinarias, afastando a tributação dos comerciantes varejistas de combustíveis. Da mesma forma ocorreu com os produtos farmacêuticos, de perfumaria e de higiene pessoal que, por força da Lei No 10.147/2000, ficou a cargo do fabricante ou importador o recolhimento dessas exações incidentes sobre toda a cadeia de produção e consumo.

Uma discussão que há muito tempo permeia o judiciário brasileiro, encontrando-se pendente de resolução no Superior Tribunal de Justiça, é sobre a possibilidade de apropriação de créditos relativos à contribuição ao PIS e à COFINS não cumulativos, pelos contribuintes atacadistas e varejistas, decorrentes da aquisição de mercadorias no regime monofásico que são revendidas à alíquota zero.

O argumento utilizado pela Receita Federal, e que por muito tempo foi o dominante na jurisprudência, é de que os contribuintes sujeitos à tributação monofásica não possuem direito ao creditamento, porquanto não recolhem as contribuições incidentes sobre as receitas auferidas com a venda dos produtos, existindo óbice legal previsto nas Leis Nºs. 10.637/02 e 10.833/03, que regem o sistema não cumulativo da contribuição ao PIS e à COFINS respectivamente, e que possuem idêntica redação. In verbis:

Art. 3º – Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I – Bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

b) Nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta Lei; 

No entanto, com a entrada em vigor do artigo 17 da Lei Nº 11.033/2004, posterior, portanto, às legislações supracitadas, e a respectiva previsão de que “As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição do PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações ”, passou-se a discutir eventual revogação tácita do art. 3º, inc. I, retro transcrito, permitindo-se aos adquirentes de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS/COFINS, o creditamento das aludidas contribuições.

Mesmo com o advento da nova legislação, os órgãos fazendários insistem no argumento de impossibilidade de geração de crédito, afirmando que a aplicação do artigo 17 se restringe às operações realizadas com beneficiários do regime do REPORTO, em que pese não haver qualquer ressalva ou delimitação da norma nesse sentido.

No âmbito do STJ, dois posicionamentos distintos foram formados. 

A Primeira Turma entende pela possibilidade do auferimento de crédito a todos os contribuintes sujeitos à tributação monofásica, sob o fundamento de que “ A partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/04 os contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer dos produtos sujeitos à tributação monofásica fazem jus ao crédito relativo à aquisição desses produtos, em sintonia com a regra constitucional da não cumulatividade aplicável às contribuições, estampada no artigo 195, parágrafo 12, que há de ser prestigiada, dela extraindo sua máxima eficácia.” 

Já a Segunda Turma, por sua vez, em sentido inverso e em consonância com o discurso fazendário, firmou o entendimento de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor, por estarem fora da técnica da não cumulatividade. 

Desse modo, diante da divergência de entendimentos dentro da Corte Superior, a 1ª Seção do STJ está discutindo a pacificação controvérsia nos EAREsp nº 1.109.354/SP e EREsp nº 1.768.224/RS, relatados pelo Ministro Gurgel Farias.

Até o presente momento votaram nos autos o Ministro Relator e o ministro Napoleão Nunes Maia Filho. O relator votou de forma desfavorável ao contribuinte, defendendo que, como não existe uma incidência sucessiva das contribuições, o creditamento não seria possível. Já o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho divergiu do voto condutor e decidiu pela possibilidade do aproveitamento dos créditos.

O Julgamento havia sido suspenso por pedido de vistas da Ministra Regina Helena Costa, mas já está com previsão de retorno na sessão de julgamento do próximo dia 14/04/2021. 

Espera-se que a divergência levantada pelo Ministro Napoleão seja acompanhada pelos seus demais pares. Afinal, a redação dada ao artigo 17 da Lei No 11.033/2004 demonstra que o regime monofásico convive em plena harmonia com o princípio da não cumulatividade, o que garante, em última análise, a apropriação créditos a título de PIS e COFINS, aos atacadistas ou varejistas, ainda que suas revendas não sejam tributadas.

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Artigo 17 da Lei nº 11.033/2004. 

Resp. nº 1.861.190/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA – PRIMEIRA TURMA – DJE 29/05/2020).

Resp. nº 1.872.846/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO – SEGUNDA TURMA – DJE 08/06/2020).

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Cristiano Barreto

Cristiano Barreto

Advogado no TCB Advocacia