Compliance e governança nas relações público-privadas em tempos de pandemia

A maior crise mundial do século tem se mostrado um desafio não só para os envolvidos na promoção da saúde e no combate direto ao novo Coronavírus, mas também para todo o ambiente corporativo, seja público ou privado.

 

É incontestável que as crises e situações excepcionais criam um ambiente fértil para ocorrência de irregularidades, mas por outro lado, ao nosso sentir, é também um cenário muito propício para a consolidação de boas práticas e uma prova de fogo para os valores e princípios já incorporados pelas instituições durante o período pré crise.

 

É, portanto, o momento oportuno para que as organizações identifiquem as ameaças que rondam a gestão e passem a adotar medidas para combatê-las em tempo real, deixando um legado positivo para o novo normal que virá após a pandemia. Fazendo uma analogia, é como revisar um telhado justamente no período das chuvas, quando os vazamentos ficam visíveis e, consequentemente, mais fáceis de serem identificados e corrigidos.

 

No centro dessa discussão estão as necessidades excepcionais e urgentes de contratar produtos e serviços indispensáveis à prevenção e combate ao Covid-19 que revitalizaram exceções legais, a exemplo das contratações emergenciais inexigibilidades dispensas de licitação, criando um cenário de fragilidades para o controle de legalidade.

 

Nesse aspecto, segundo uma pesquisa global realizada em 2018 pela PriceWaterhouse&Coopers – PWC, 49% dos entrevistados disseram que suas corporações já foram vítimas de fraudes e crimes econômicos, isso num cenário de normalidade, quando o sistema regulatório não enfrentava uma tempestade de urgências e exceções. Certamente, se essa pesquisa fosse feita na turbulência dos dias atuais a sensação de vulnerabilidade seria até maior, o que favorece a tomada de decisões para corrigir eventuais desvios de rota durante a caminho.

 

Nessa linha, os estudos sobre a origem das fraudes relatam que a crise também cria de fato uma série de possibilidades de racionalização para um ilícito, até porque os reflexos da Pandemia criam um ambiente totalmente novo e juridicamente instável que favorece as justificativas para condutas irregulares.

 

Essa é uma preocupação que deve ser renovada pelos gestores públicos e privados que devem redobrar os cuidados com a prevenção de fraudes e irregularidades fazendo análises de risco e due diligence, tendo em vista os desafios que serão e estão sendo enfrentados em razão da pandemia.

 

Nesse cenário, os setores de compliance, governança e controladorias públicas e das empresas, devem ser ainda mais participativas e se inserir na administração da crise de forma colaborativa, pois nesse período da pandemia as regras devem ser cumpridas com ainda mais rigor para se evitarem problemas futuros para os gestores.

 

O certo é que todos os atores da relação público privada devem contribuir para a integridade das contratações que estão sendo realizadas durante a pandemia.Merecem especial destaque as operações a seguir relacionadas e que foram enumeradas pela CGU- Controladoria Geral da União[1]:

 

1)     Celebração de contratos, convênios e parcerias;

 

2)     Antecipação de recursos de contratos firmados com a Administração Pública;

 

3)     Doações para órgãos e entes públicos; e,

 

4)     Obtenção de empréstimos com juros reduzidos junto a bancos públicos.

 

Nesse sentido, nas operações realizadas com o setor público que tenham por base as medidas adotadas excepcionalmente em razão do COVID-19, recomenda-se que as empresas observem as seguintes práticas:

 

“ORIENTE: O papel das lideranças é amplificado em um momento de crise, o que exige ainda mais rigor em sua conduta e no cuidado com a conduta de seus liderados. Por isso, dê o exemplo e oriente seus funcionários sobre a necessidade de todos observarem os valores da empresa e de conduzirem de forma íntegra as negociações com a Administração Pública, observando as normas vigentes e cumprindo com o que foi acordado.

 

REGISTRE: Faça o devido registro das operações, formalizando todos os atos praticados em documentos como atas ou relatórios. Atente para os registros contábeis que envolvam essas operações – sobretudo se envolverem valores muito destoantes daqueles praticados antes da pandemia –, busque realizá-los de forma detalhada, incluindo histórico e justificativa dos atos realizados. Mantenha-se atualizado em relação às mudanças nas regras de contratações emergenciais e de outras operações com a Administração Pública.

 

DIVULGUE: Dê transparência às operações realizadas. Ainda que a Administração Pública já faça a divulgação dessas operações, é importante que a empresa também dê transparência a todos os dados que não envolvam sigilo comercial, seja em páginas eletrônicas ou em mídias sociais. Nesse momento excepcional, as ações de transparência por parte da empresa não apenas contribuem para maior controle dos gastos públicos, como demonstram o seu comprometimento com a superação da crise.

 

MONITORE: Monitore a execução dos contratos celebrados; verifique se os bens doados seguiram a destinação devida; observe se as condições estabelecidas para obtenção dos empréstimos estão sendo cumpridas.

 

É importante que o setor privado também fiscalize a correta aplicação do dinheiro público, especialmente nesse momento crítico.

 

PRESERVE A SUA IMAGEM: Este é o momento de intensificar a atuação com integridade, maximizar a transparência de seus atos e, para aquelas que tenham condições, realizar ações de responsabilidade social, pois, quando a crise passar, e ela vai passar, algumas empresas serão reconhecidas por, apesar de todas as dificuldades, terem contribuído para salvar vidas e por tentarem preservar ao máximo os empregos e os compromissos assumidos; outras podem ser lembradas por terem se aproveitado de um momento de fragilidade global para obter benefícios de maneira indevida.

 

Qual é a imagem que seus funcionários, clientes e parceiros de negócio terão de sua empresa?

 

É importante que a flexibilização de regras e controles exigida pela gravidade e urgência da situação não seja interpretada, por qualquer das partes, como um salvo conduto para prática de irregularidades e abusos econômicos. É preciso ser vigilante e lembrar que as ações de fiscalização promovidas por órgãos de controle permanecem e, certamente, serão intensificadas após a regularização da situação do país.  O momento requer ainda mais integridade e transparência nas relações entre os setores público e privado.”

 

Nesse sentido, com foco na melhor relação público-privada trazemos ainda algumas recomendações para auxílio na adoção de decisões e comportamentos que devem ser adotados. Vejamos:

 

COMUNICAÇÃO ENTRE AGENTES PÚBLICOS E EMPRESAS:

 

Os colaboradores devem fazer uso dos canais de comunicação corporativos, para que a instituição mantenha um registro formal das atividades e comunicações havidas neste período, pois esses registros poderão ser utilizados em investigações internas futuras.

 

Em tempo, as reuniões devem ser registradas por meio de atas, incluindo aquelas que se realizarem por meio virtual e remoto, assim como seus respectivos agendamentos, pautas e participantes. Se possível, preservar a gravação das reuniões realizadas por videoconferência.

 

CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS:

 

É necessário estabelecer medidas de due diligence (auditoria) mínimas para no período pré, durante e pós contratação, estabelecendo limites, cotações permanentes, e tempo de duração. Recomendamos ainda que os contratos celebrados também devem conter cláusulas anticorrupção e prever a realização do procedimento de auditoria completo no futuro.

 

Como os preços estão muito voláteis durante esse período, é necessário o monitoramento permanecente com cotações, já que os contratos emergenciais podem ser rescindidos a qualquer tempo, sem ônus para a Administração Pública, a fim de que essa possa se desvencilhar de contratações mais onerosas já firmadas.

Sob esse aspecto é importante registrar que é natural que com a estabilização dos efeitos da COVID-19 em países fabricantes de insumos como luvas, seringas, máscaras, e com o próprio aperfeiçoamento da indústria nacional, os preços caiam e se estabilizem com o passar do tempo.

 

CONTRATAÇÕES POR INEXIGIBILIDADE OU DISPENSA DE LICITAÇÕES.

 

Com o advento da Lei nº 13.979/20, mesmo com a flexibilização de alguns controles, é importante manter registro fidedigno de interações com agentes públicos, especialmente se forem realizados de forma remota, cotações de preços e justificativas bem fundamentadas para a contratação, além de verificar adequação do caso concreto às disposições das Leis nº 8.666/1993 e 13.979/2020, além de monitorar com rigor a execução dos contratos e entrega dos insumos.

 

RECOMENDAÇÃO: AUDITORIA NOS CONTRATOS REALIZADOS DURANTE A PANDEMIA.

 

Durante a epidemia, o os estados, municípios e o setor público em geral, certamente realizaram contratações emergenciais e/ou por meio de inexigibilidade em um cenário de pressa, urgência e pressão, o que aumenta os riscos de responsabilidade dos ordenadores públicos e diretores de empresas por atos de terceiros.

Ante o risco evidente, o ideal é realizar uma auditoria (due diligence) mais aprofundada dos contratos realizados durante a pandemia, com a finalidade de verificar a eventual existência de ilegalidades formais ou materiais que possam implicar em prejuízos ao erário e responsabilização dos gestores.

 

CONCLUSÃO.

 

A pandemia vai passar!!! Porém, seus efeitos ainda perdurarão bastante, por isso é importante que departamentos públicos e privados comecem a se preparar para os dias que virão para evitar inconsistências nos processos a serem apurados pelos órgãos de controle.

 

Por oportuno, convém destacar que em alguns estados brasileiros já é exigida a obrigatoriedade do Programa de Integridade para contratar com a administração pública, como, por exemplo, Espírito Santo (lei nº 10.793/2017), Amazonas (lei nº 4.370/2018), Rio Grande do Sul (lei nº 15.228/2018), Goiás (lei nº 20.489/2019) e o Distrito Federal (lei distrital nº 6.112/2018).

 

No entanto, em Sergipe apenas Aracaju, por meio da lei nº 5.241/2019, se exige essa condição, mas é preciso evoluir e dimensionar a mesma exigência para todo o estado como forma de proteção dos próprios agentes públicos que muitas vezes ficam vulneráveis ao contratar empresas que não possuem condutas claras de integridade.

É necessário aproveitar esse momento para que se dê saltos de qualidade nas gestões. É preciso avançar!



[1]https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/cartilha-integridade-covid.pdf 

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Cristiano Barreto

Cristiano Barreto

Advogado no TCB Advocacia