Não homologação da compensação tributária e a inconstitucionalidade da multa isolada de 50% do art. 74, §17 da lei 9.430/96

Os contribuintes continuam aguardando uma definição do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade da multa prevista no art. 74, §§ 15 e 17, da Lei 9.430/96 para os casos de indeferimento dos pedidos de ressarcimento e de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a Receita Federal. Esta cobrança da multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto da DCOMP será analisada no RE 796.939, com repercussão geral reconhecida, e na ADI 4905.

A compensação tributária está prevista nos arts. 156, II, 170 e 170-A do Código Tributário Nacional e é um instituto destinado à extinção do crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento. A compensação consiste no encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do Contribuinte.

Após habilitado o crédito nos termos da IN RFB 1717/17, a compensação tributária é realizada pelo próprio contribuinte junto à autoridade administrativa competente. O prazo da homologação é de 05 anos contados a partir da Declaração de Compensação – DCOMP ou, caso ocorra uma retificação, contar-se-á a partir dessa retificadora.

O Contribuinte imbuído de boa fé compensa o seu crédito conforme art. 74, §1º da Lei 9.430/96, assim vejamos:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. 

§ 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. (Grifo nosso)

Ocorre que a Receita Federal, ao analisar a DCOMP, pode não homologar utilizando critérios subjetivos. Quando a RFB não homologa a compensação, automaticamente é aplicada uma multa isolada de 50% sobre o débito, vide § 17 da Lei 9.430/96:

§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.

Até então, em casos de não homologação, o contribuinte apenas recebia despacho decisório indeferindo a compensação com a cobrança adicional de juros e multa moratória limitada a 20%. Com o advento do §17 do art. 74 da Lei 9.430/96 (com redação dada pela Lei nº 13.097 de 2015), a multa isolada de 50% pune duplamente o contribuinte, afrontando claramente os princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.

A controvérsia será julgada no RE 796.939/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin, que conta com parecer da Procuradoria-Geral da República opinando pela inconstitucionalidade da norma por afronta ao artigo 5º, XXXIV, alínea “a”, da Constituição, que assegura o direito de petição.

Ora, o contribuinte de boa-fé não pode ser lesado por apenas exercer o seu direito de petição. O parágrafo 17, do artigo 74 da Lei 9.430/96, contém normas punitivas contra o contribuinte que age de boa-fé. Trata-se de “multa pela simples conduta lícita do contribuinte, dentro dos limites do regular exercício do seu direito, quando o seu pedido de ressarcimento ou de compensação vier a ser indeferido administrativamente” . A imposição da multa violaria, assim, o direito fundamental de petição aos poderes públicos (artigo 5º, inciso XXXIV, letra a, da Constituição Federal – CF); o direito ao contraditório e à ampla defesa (artigo 5º, inciso LV da CF); a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco (artigo 150, inciso IV, da CF); e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 

No julgamento do RE 796.939, após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que negou provimento ao recurso, fixando a tese (tema 736 da repercussão geral): “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. Houve inclusão em pauta para julgamento no dia 10 de dezembro de 2020, porém, foi retirado de pauta e não há previsão de nova data para julgamento.

Por fim, vale acentuar que a jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Regionais Federais da 3ª e da 4ª região, – neste último, respaldada inclusive por pronunciamento de sua Corte Especial -, aponta para a inconstitucionalidade da multa em apreço desde que ausente dolo ou fraude.

Embora não haja previsão de julgamento, esta discussão acerca da multa isolada de 50% sobre as compensações não homologadas é muito importante aos contribuintes e deve ser acompanhada. Afinal, busca-se garantir a prevalência da norma constitucional e seus princípios basilares, não podendo uma norma infraconstitucional se opor de forma tão evidente em prejuízo dos contribuintes.

 

Referências:

 

Tema 736 no STF

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4531713&numeroProcesso=796939&classeProcesso=RE&numeroTema=736

 

ADI 4965 no STF

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4357242

 

Notícia no STF

CNI contesta constitucionalidade de multa imposta pela Receita Federal em caso de pedido de crédito indevido

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=229737

 

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¹ CNI contesta constitucionalidade de multa imposta pela Receita Federal em caso de pedido de crédito indevido

 

 

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Cristiano Barreto

Cristiano Barreto

Advogado no TCB Advocacia